Szukasz ochron indywidualnych? Może odpowiednich szkoleń? Zobacz co proponujemy w Katalogu BHP!

Toggle Bar

Dyskryminacja w rekrutacji pracowników

Typography

Rekrutacja pracownika polega na wyborze kandydata bądź kandydatki, którzy spełniają jak największą liczbę wymagań stawianych przez potencjalnego pracodawcę. Warto także pamiętać o pewnych istotnych uwarunkowaniach prawnych, które mają olbrzymi wpływ na końcowy efekt takich poszukiwań. Przede wszystkim chodzi tu o zakres informacji, jakich można domagać się od kandydata do pracy, aby nie naruszyć jego dóbr osobistych, o jakich mowa w szczególności w art. 23 kodeksu cywilnego.

Michał Podsiedlik

Poniższy artykuł ma na celu przybliżenie zagadnień związanych z dyskryminacją w procesie rekrutacji pracowników.

Dane, jakich może żądać przyszły pracodawca

Rekrutacja może przybierać najróżniejsze formy. Przeważnie jednym z jej etapów (a czasem jedynym) jest rozmowa kwalifikacyjna. Jednak zanim do niej dojdzie, pracodawca chce zebrać jak największą ilość informacji, zwłaszcza o przebiegu kariery zawodowej potencjalnego pracownika oraz jego kwalifikacjach i umiejętnościach. Pojawiają się tu jednakże wątpliwości dotyczące zakresu zbieranych danych. Kodeks pracy w art. 221 § 1 wyraźnie wskazuje, jakich danych może domagać się potencjalny pracodawca od osoby ubiegającej się o zatrudnienie. Są to:
1) imię (imiona) i nazwisko,
2) imiona rodziców,
3) data urodzenia,
4) miejsce zamieszkania (adres do korespondencji),
5) wykształcenie,
6) przebieg dotychczasowego zatrudnienia.
Dodatkowo od osoby już zatrudnionej pracodawca ma prawo wymagać również numeru PESEL oraz innych danych osobowych pracownika, a także imion i nazwisk oraz dat urodzenia dzieci pracownika, jeżeli podanie takich danych jest konieczne ze względu na korzystanie przez pracownika ze szczególnych uprawnień przewidzianych w prawie pracy. Żądanie przez pracodawcę podania innych danych osobowych jest zgodne z prawem tylko wówczas, gdy taki obowiązek wynika z odrębnych przepisów. W efekcie pracodawca nie może wymagać od kandydata na pracownika innych informacji (np. zdjęcia), nawet jeżeli taki wymóg bądź sugestia została zastrzeżona w ogłoszeniu rekrutacyjnym. Z orzecznictwa sądowego wyraźnie wynika, że „brak równowagi w relacji pracodawca pracownik stawia pod znakiem zapytania dobrowolność w wyrażeniu zgody na pobieranie i przetworzenie danych osobowych (fotografii)” (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 1 grudnia 2009 r., I OSK 249/09). Analogicznie, także żądanie innych informacji niż wymienione w art. 221 k.p. (np. wzrost, waga, poglądy polityczne itp.), stanowiłoby naruszenie przepisów prawa pracy. Oczywiście, kandydat może dobrowolnie przekazać dodatkowe dane na swój temat, co jest w pełni zgodne z prawem (np. informacje odnośnie do zainteresowań).

Dyskryminacja bezpośrednia

Polskie ustawodawstwo gwarantuje pracownikom równe traktowanie m.in. w zakresie nawiązania stosunku pracy w szczególności bez względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie czy orientację seksualną (art. 183a § 1 k.p.). Warto podkreślić, że powyższe wyliczenie ma wyłącznie charakter otwarty (przykładowy) z uwagi na użycie przez ustawodawcę sformułowania „w szczególności ze względu na…”. Oznacza to, że możliwe jest występowanie innych przesłanek dyskryminacyjnych, które nie zostały wskazane wprost w kodeksie pracy (np. waga, kolor włosów itp.). Taka osoba może domagać się od niedoszłego pracodawcy odszkodowania w kwocie nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę (art. 183d § 1 k.p.).

Dyskryminacja pośrednia

Niekiedy w procesie rekrutacji można trafić na zjawisko nazywane dyskryminacją pośrednią, o której mowa w art. 183a § 4 k.p. Oznacza to, że na skutek pozornie neutralnego postanowienia
lub zastosowanego kryterium niektórzy kandydaci znajdują się w gorszej sytuacji niż inni, a nawet są całkowicie eliminowani z procesu rekrutacji (np. ze względu na niespełnienie konkretnego wymogu stawianego przez pracodawcę). Analogicznie jak w przypadku dyskryminacji bezpośredniej, także i w tej sytuacji odrzucony kandydat ma prawo wnieść do sądu pracy stosowny pozew z żądaniem wypłaty odszkodowania.
Przykład: W ogłoszeniu rekrutacyjnym pracodawca jako jeden z wymogów wskazał dyplom ukończenia studiów wyższych z zakresu bhp na terytorium RP. Z tego względu nie uwzględniono kandydatur osób posiadających odpowiednie dokumenty, które zostały wydane przez uczelnie zagraniczne.
O dyskryminacji pośredniej nie może być jednak mowy, jeżeli takowe postanowienie bądź kryterium jest obiektywnie uzasadnione ze względu na zgodny z prawem cel, który ma być osiągnięty, a środki służące osiągnięciu tego celu są właściwe i konieczne.
Przykład: Pracodawca poszukuje kierowcy do prowadzenia pojazdów ciężarowych powyżej 3,5 tony. Nie ma tu mowy o dyskryminacji pośredniej osób, które nie legitymują się prawem jazdy odpowiedniej kategorii, choćby nawet posiadały stosowne umiejętności kierowania takimi pojazdami.

Oferty pracy

Zdecydowana większość osób, które przeglądają oferty dotyczące pracy, sprawdza przede wszystkim, czy spełnia wymagania zamieszczone w konkretnym ogłoszeniu. Warto w tym miejscu zastanowić się, czy samo ogłoszenie nie narusza przepisów prawa. Otóż w myśl art. 123 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j.: DzU z 2015 r. poz. 149, ze zm.) kto ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, pochodzenie etniczne, wyznanie lub orientację seksualną odmówi zatrudnienia kandydata na wolnym miejscu zatrudnienia lub miejscu przygotowania zawodowego, podlega karze grzywny nie niższej niż 3000 zł. Jeżeli ogłoszenie zawierałoby jedną z powyższych przesłanek dyskryminacyjnych, wówczas inspektor pracy może wszcząć postępowanie wykroczeniowe (zarówno z urzędu, jak i w efekcie złożenia stosownego zawiadomienia do Państwowej Inspekcji Pracy). Inspektor występuje wtedy w charakterze oskarżyciela publicznego, a o ewentualnym nałożeniu grzywny oraz jej wysokości decyduje sąd.
Przykład: Pracodawca jako jeden z wymogów zatrudnienia na stanowisku mechanika samochodowego wskazał wiek pomiędzy 30. a 50. rokiem życia. Treść ogłoszenia byłaby niezgodna z art. 123 wspomnianej ustawy, a co za tym idzie – naraża pracodawcę na karę grzywny.
Należy podkreślić, że powyższe wyliczenie ma charakter zamknięty (całkowity, wyczerpujący). Innymi słowy: jeżeli w ogłoszeniu pojawią się inne przesłanki niż wymienione w powyższej regulacji, wówczas nie będzie to równoznaczne z wykroczeniem karanym grzywną nie niższą niż 3000 zł.
Przykład: Pracodawca zamieścił ogłoszenie dotyczące pracy w charakterze przedstawiciela handlowego. Jednocześnie zaznaczył, że oferty od osób będących członkami związków zawodowych bądź chcących przystąpić do tego typu organizacji, nie będą brane pod uwagę w procesie rekrutacji.
Powyższe ogłoszenie nie powoduje narażenia pracodawcy na karę grzywny z tytułu wykroczenia, o którym mowa w art. 123 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Przesłanka przynależności związkowej nie została bowiem zawarta w powyższym wyliczeniu. Nie oznacza to jednak, że pracodawca uniknie odpowiedzialności odszkodowawczej wynikającej z przepisów kodeksu pracy. Osoba, której oferta została odrzucona wyłącznie ze względu na przynależność związkową może bowiem domagać się przed sądem pracy odszkodowania w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę (art. 183d k.p.). Jest to konsekwencją tego, że odmowa zawarcia umowy o pracę ze względu na przynależność związkową naruszałaby art. 183a § 1 k.p. Także osoba, z którą nie nawiązano stosunku pracy wyłącznie z powodu wieku, może złożyć do sądu pracy pozew o odszkodowanie.

Nie wszystko jest dyskryminacją

Przepisy prawa pracy wymieniają również sytuacje, które w świetle przepisów nie mogą być uznane za przejaw dyskryminacji w zatrudnieniu, m.in.:
1. Rodzaj pracy lub warunki jej wykonywania, które są rzeczywistym i decydującym wymaganiem zawodowym stawianym pracownikowi (np. testy psychologiczne oraz testy sprawności fizycznej, które muszą przejść kandydaci do pracy w Policji – art. 25 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji; t.j.: DzU z 2015 r., poz. 355, ze zm.).
2. Środki różnicujące sytuację prawną pracownika ze względu na ochronę rodzicielstwa lub niepełnosprawność.
Przykład: Art. 21 ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j.: DzU z 2011 r., nr 127, poz. 721, ze zm.) stanowi, że pracodawca zatrudniający co najmniej 25 pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy jest obowiązany dokonywać miesięcznych wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. Natomiast z wpłat tych zwolnieni są pracodawcy, u których wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych wynosi co najmniej 6%. W związku z tym pracodawca postanowił w ogłoszeniu rekrutacyjnym umieścić informację, że mile widziani będą kandydaci niepełnosprawni.
3. Kryterium stażu pracy przy ustalaniu warunków zatrudniania i zwalniania pracowników (np. dodatek stażowy, który różnicuje wysokość wynagrodzenia poszczególnych pracowników).
4. Działania podejmowane przez określony czas, zmierzające do wyrównywania szans wszystkich lub znacznej liczby pracowników wyróżnionych z jednej lub kilku przyczyn określonych w art. 183a § 1, przez zmniejszenie na korzyść takich pracowników faktycznych nierówności, w zakresie określonym w tym przepisie.
Przykład: Pracodawca przyznał dwóm osobom na tym samym stanowisku podwyżki; większą kwotę przyznał pracownikowi, którego wynagrodzenie było niższe.
5. Ograniczanie przez kościoły i inne związki wyznaniowe, a także organizacje, których etyka opiera się na religii, wyznaniu lub światopoglądzie, dostępu do zatrudnienia, ze względu na religię, wyznanie lub światopogląd, jeżeli rodzaj lub charakter wykonywania działalności przez kościoły i inne związki wyznaniowe, a także organizacje powoduje, że religia, wyznanie lub światopogląd są rzeczywistym i decydującym wymaganiem zawodowym stawianym pracownikowi, proporcjonalnym do osiągnięcia zgodnego z prawem celu zróżnicowania sytuacji tej osoby; dotyczy to również wymagania od zatrudnionych działania w dobrej wierze i lojalności wobec etyki kościoła, innego związku wyznaniowego oraz organizacji, których etyka opiera się na religii, wyznaniu lub światopoglądzie.
Przykład: Szkoła prowadzona przez jedną z gmin wyznaniowych poszukuje nauczyciela tejże właśnie religii. Jednym z wymogów potencjalnego pracodawcy jest to, aby kandydat był osobą tego właśnie wyznania.
6. Wymogi określone w innych uregulowaniach prawnych, np. niekaralność w odniesieniu do policjantów (art. 25 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji) czy prokuratorów, od których wymagane jest ukończenie 26 lat przy ubieganiu się o to stanowisko (art. 75 ustawy z 28 stycznia 2016 r. Prawo o prokuraturze – t.j.: DzU poz. 177) itp.
7. Pracodawca udowodni, że kierował się obiektywnymi powodami.
Przykład: Ministerstwo Spraw Zagranicznych zamieściło ogłoszenie dotyczące pracy w placówce dyplomatycznej. Oferta kierowana jest wyłącznie do heteroseksualnych mężczyzn. Gdyby ogłoszenie dotyczyło pracy w jednym z krajów arabskich, wówczas naturalnym byłoby odrzucenie niektórych kandydatów (np. homoseksualnych kobiet). Obiektywny powód to obawa przyszłego pracodawcy o zdrowie, a nawet życie potencjalnego pracownika ambasady.

Warunki przed podpisaniem umowy o pracę

Niekiedy zdarza się, że niektórzy pracodawcy uzależniają swoją decyzję o zatrudnieniu konkretnego kandydata bądź kandydatki od spełnienia różnych wymogów, które nie zawsze są zgodne z przepisami prawa. Przykładem są oświadczenia przedkładane do podpisu młodym kobietom, w którym zobowiązują się do niezajścia w ciążę przez określony czas, zazwyczaj pod groźbą kary pieniężnej. Oczywiście powyższe warunki nie znajdują oparcia w polskim prawodawstwie, a co za tym idzie – nawet podpisanie takiego absurdalnego oświadczenia nie wywołuje jakichkolwiek negatywnych skutków prawnych dla tej osoby. Innym przykładem takiego warunku jest konieczność podpisania przez przyszłego pracownika weksla – najczęściej weksla in blanco. Kwestia dopuszczalności stosowania tego rodzaju zabezpieczenia
przez pracodawcę budzi olbrzymie wątpliwości. Zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i w literaturze prawa pracy reprezentowane są całkowicie odmienne zapatrywania na to zagadnienie1.
Trudno byłoby natomiast zakwestionować konieczność podpisania przed rozpoczęciem zatrudnienia umowy o odpowiedzialności materialnej za mienie powierzone pracownikowi, zwłaszcza jeżeli jest to uzasadnione rodzajem prowadzonej działalności (np. pracownik magazynu, sklepu itp.), gdyż taką możliwość dają pracodawcy przepisy kodeksu pracy (art. 114–122).

1 W wyroku z 21 maja 1981 r. (IV PRN 6/81) Sąd Najwyższy stwierdził, że przepisy prawa pracy nie wykluczają weksli w celu zabezpieczenia potencjalnych zobowiązań pracownika. Pogląd dopuszczający stosowanie weksla w relacji pracodawca – pracownik prezentuje m.in. K. Gonera [w:] Zabezpieczenie wekslowe roszczeń pracodawcy, 
Monitor Prawa Pracy nr 10/2006, czy też P. Wąż [w:] Zobowiązanie wekslowe w prawie pracy (na tle zagadnienia odpowiedzialności materialnej pracownika), Praca i Zabezpieczenie Społeczne nr 12/2007. Skrajnie odmienne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z 26 stycznia 2011 r. (II PK 159/10), jak również Ministerstwo Pracy 
i Polityki Społecznej, a także Główny Inspektorat Pracy.


Rekrutacja przyszłych pracowników to nie tylko wybór najlepszej z możliwych kandydatur na dane stanowisko pracy. Jest to również stworzenie wszystkim kandydatom równych szans w dostępie do pracy. Nie wolno stwarzać przekonania, że zasady te zostały naruszone, a w konsekwencji dawać podstaw do podnoszenia przez niedoszłych pracowników ewentualnych zarzutów związanych z dyskryminacją. Ponadto warto pamiętać, aby samo ogłoszenie było odpowiednio skonstruowane i nie zawierało uwarunkowań, które będą odbierane jako zachowanie dyskryminacyjne.

Michał Podsiedlik

prawnik specjalizujący się w zagadnieniach prawa pracy

okladka

Artykuł został opublikowany w miesięczniku Atest 10/2016

Zobacz pełny spis treści